(4)本公约缔约各国承担,尊重父母和(如适用时)法定监护人保证他们的孩子能按照他们自己的信仰接受宗教和道德教育的自由。

在《谁应成为宪法的守护者？》一文中，凯尔森对施米特的宪法守护者理论进行了针锋相对的批评。中国宪法的序言无疑是一种非常独特的、很不具有现代性的、融合了中国古典政治的天命观与西方政治神学的真理代表观的政治合法性论证系统，其中最为关键的是序言中对中国宪法主权结构的复合性界定，即中国人民在中国共产党领导下。

汉斯·凯尔森：《谁应成为宪法的守护者？》，张龑译，许章润主编：《历史法学》，第一卷（民族主义与国家建构），241—290页，北京，法律出版社，2008。美国宪法中的人民宪政主义[14]（Popular Constitutionalism）在1803年马伯里案之后长期拷问、检验甚至推动着最高法院司法审查对民主政体的适应性的调适与发展，而司法审查与民主的反复对话在美国成文宪法缺失司法审查条款的条件下构成了美国宪法学和美国宪政主义的核心论题。因此，司法宪政主义之制度比较研究的意义可能是有限的，对于中国宪政转型而言，更加重要的还是西方主要国家宪政之原理研究和本土的政治宪法经验研究。（2）中国宪法体量太大，普通法院无法承载，需要清除其过分张扬的政治内涵和多出近代宪法的现代宪法内涵。本文据此提出，中国宪政转型的真实命题是如何促使这一政治宪法结构根据人民主权的根本原理而获得理性化与制度化。

问题是，1982年全国人大关于法律解释的决定仅仅授予了最高院对普通法律具体适用问题的解释权，对宪法的解释权在1982宪法上被明确配置给全国人大常委会（第67条第一项）。（3）普通法院因运行良好而无法取消其违宪审查权，改革的结果是在最高法院专设宪法审判庭。这一行政集权尽管并未突破宪法关于分权的基本框架，但却大大改变了行政权的属性与功能，推动了行政过程的政治化，凸显了行政过程的民主赤字。

这种严格的规范逻辑预设了常态政治的前提。在政治宪政主义看来，公开原则是共和宪政得以运转的制度前提。公开性制度体系的现代发展呈现出两种逻辑：（1）权利逻辑，即主要以知情权为基础推动公开性法律制度的建构，以各国的信息自由法为代表。成为公民是个体权利保护的根本机制，放弃成为公民则可能成为各种形式的精英专制的诱因。

[12]霍布斯的自然权利论和社会契约论可以归入自由主义的范畴，这是霍布斯对近代自由主义政治哲学的理论贡献，然而霍布斯又是一个绝对王权主义者，其通过自然权利和社会契约对绝对王权的论证很难获得17世纪以来现代政治思潮主流的认同。缺乏协商实质的参与式民主又可能堕落为一种简单的多数决（可能演化为多数人暴政）或者一种走过场的装饰性民主。

（2）基本概念上的不兼容性，比如政治宪法学者所接受的宪法概念是戴雪式的主权规则模式，将宪法认定为政治法，而主流进路接受的宪法概念则是基本权利模式，将宪法认定为权利法（案），由此导致政治宪法学所使用的制宪权、根本法、代表、人民甚至公民或者被主流进路认为已经过时，或者是主流进路仍然使用某些相同概念，但大大弱化了这些概念本身的厚重的政治内涵。在政治宪政主义看来，这种参与式民主不可能替代常规政治中的代议制、行政官僚制和司法审查制在宪法上的正常功能，而一个政治共同体的现代发育也必然以这些常规政治指标为依据，但这种参与式民主又是转型宪政国家非常独特的、具有真正民主活力的因素。（2）共和主义下的积极自由，对于共和主义传统深厚的社会，这是一种保守主义性质的要求，对于共和主义传统薄弱的社会，这是一种自由主义性质的要求。司法宪政主义所要守护的正是贡斯当意义上的现代人的自由或伯林所谓的消极自由。

在常态政治下，成文宪法上的基本原则、制度和程序得到宪法机构的普遍遵守，宪法秩序成熟运转，不仅革命和制宪权早已远离，甚至阿克曼式的宪法政治也成为多余。洛克的《政府论》为英国光荣革命奠定的宪制模式提供了真正自由主义的理论证成。宪政就是有限政府，这一原则在法国的《人权宣言》中被分解为两种基本观念：（1）权力分立，没有任何一种权力具有垄断地位。在政治宪政主义看来，现代宪法的主要功能就是通过宪法制度落实人民主权，这是一个道成肉身的过程，亦即所谓的立国问题。

在缺失最终决策权的意义上，这仍然是一种弱势民主，但在促进人民的普遍参与和人格成熟方面却是一种强势民主。这种自由观极端化的政治后果根源于自由主义对自由的消极理解。

汤姆金斯的理论误区在于未能正确理解英国君主之因素在英国宪政中的尊严性质以及维系英国政治统一乃至于英联邦政治联合的关键性作用。这种政治宪政主义立场的规范基础是一种保守自由共和主义，这一规范基础的核心立场是共和主义，但兼容自由主义和保守主义的某些价值原则。

对应于上述三种基本政治类型，政治宪法学和政治宪政主义在理论上存在三种形态：（1）非常政治宪法学。对于中国宪法的不成文性，政治宪法学者基本上是予以排除的，陈端洪、翟小波对八二宪法的解释坚持的都是成文宪法的逻辑前提，只是对成文宪法的具体原则与体制模式进行了不同于主流进路的解释而已，而高全喜教授尽管在《立宪时刻》一书中调用了英国的不成文宪法的概念资源，但对于革命党人的成文宪法逻辑以及1982宪法本身的成文性并无异议。权利保障还具有更加深刻和积极的政治内涵，即确立国家与社会的纵向分权架构，公民可在不违反宪法与法律的前提下行使社会自治权。在经典代议制理论中，协商原则强调的是在投票之前的充分辩论、充分沟通的程序理性，其预设的理论前提是偏好的可变性和理性的可通约性，在此前提之下，以协商原则为核心的交互说服程序就是有意义的。政治宪政主义并非不能理解或兼容消极自由，而是认识到无论是对一个政治共同体的健康维持而言，还是对个人自由的制度保护而言，单纯诉诸消极自由是不够的——这种单一化的诉诸在成熟宪政国家姑且不足，在转型宪政国家就更加不充分。[19]·协商原则——在个体分别以公民身份和自治体成员身份进入国家治理过程和社会自治过程之中时，协商原则属于一种共享性的程序理性原则。

首先是保守性原则的层面。首先是阿克曼式的自由共和主义方案。

[5] 关于这一系列对话的具体形式与过程，参见田飞龙：政治宪政主义——中国宪政转型的另一种进路，北京大学法学院2012届博士学位论文。[3] 笔者曾试图用法治强度这一概念来构造一种关于法治发展的解释性理论，在该理论框架下，普通法治而非宪法司法化是适合于中国法治发展逻辑及其进程的，该项研究由于种种原因尚未产生系统性成果，但初步意图和思路可参见田飞龙：中国法治的现象解释和理性展望，载《安徽大学法律评论》2010年第1辑，安徽大学出版社2010年版。

这就是阿克曼讲的一元民主制，也是罗文斯登所谓的规范宪法。[4] 参见陈端洪：论宪法作为国家的根本法与高级法，载《中外法学》2008年第4期。

阿克曼的宪法政治就是一种界于非常政治和常态政治之间的政治类型。国内政治宪法学中的陈端洪、高全喜、翟小波等都具有自由主义和共和主义的双重面向，且对于政治宪法与共和主义的理论关联抱持肯定的态度。这一点区别于绝大多数的完全殖民地国家，后者在政治上和智力上实际上并无能力进行联邦党人所谓的真正的深思熟虑和自由选择。通过上述对政治宪政主义规范基础与制度原则的理论说明，我们可以清晰地了解到政治宪政主义所追求的政治宪法在本质上是一种共和宪法。

·共和原则——这一原则主要涉及现代国家构建与权力共享。在中国政策性文件脉络中的知情权、参与权、表达权、监督权的结构体系中，知情权是基础和前提。

本文初稿曾在北航法学沙龙总第44期暨政治宪法学专题沙龙第1期（2012年11月1日）上宣讲过，感谢北航法学院黄卉副教授的精彩主持，感谢尹好鹏副教授、王旭副教授、杨利敏博士、于文豪博士、郑毅博士、陈燕博士、邬蕾博士等师友的热烈评议和真诚讨论，但文责自负。本文主体拟分为两大部分：第一部分对围绕政治宪法学的学术讨论的特点加以简要归纳。

道为一，肉身可以多元，因此这一原则并不必然要求进行激进主义的现代革命，追求一种单一化的普适政治模式，而是主张基于特定的政治共同体的文化传统和政治结构进行制度改良，使之渐然符合共和主义的基本要求。政治宪法学确立自身理论品性的关键在于接受一种不同于规范主义法学的宪法时间观。

对于本文而言，政治宪法学的具体立场是从既定成文宪法（八二宪法）的前提下产生的，因此主要不讨论非常政治宪法学，而是侧重于转型政治宪法学和常态政治宪法学。由于现代政治共同体只能按照成文宪法的形式建立一种共和政体，其中的政治现代性处于主导地位，那么基于文化传统的政治古典性如何传承与更新呢？社会自治领域是一个合理的选择。共和原则还关注人民在何种事务与何种制度程序中具有直接参与和决策的权利，欧美世界在1960年代以来关于共和主义复兴的讨论中已经将这一维度充分展示出来。两篇侧重思想层面的评论，参见田飞龙：保守改良主义与百年共和，载《战略与管理》2011年第5/6期合编本。

经由洛克和柏克，一种适当尊重历史与传统的英国宪政主义便以保守自由主义为底色。我国主流的行政法理论是一种被称为传送带模式的控权理论，主张无法律则无行政，要求行政消极地符合自由主义法治国的规范预设。

从这一历史演进逻辑出发，中国宪政转型所获得的正当性资源、制度基础和进取空间将比宪法司法化优越得多。（2）作为宪法背景规范[16]的传统文化规范。

（3）民主养成功能，即人民通过各种参与式民主的制度程序训练自身的组织与表达能力，学习公共生活的辩论、协商和妥协技巧及精神，理解公共利益与个体（团体）利益之间的辩证关系，强化公共生活的民主品质。为更好地陈述保守自由共和主义的理论立场，笔者有必要在这里简要指出上述诸种立场的偏颇之处。